29.4.2009 von admin.

Ich habe mich dazu entschlossen, einen weiteren BLOG mit dem Titel “Brennpunkt: Pflegerecht” ins Leben zu rufen, um so einmal ganz unverkrampft zu aktuellen Themen der Zeit speziell zum Pflegerecht Stellung beziehen zu können.

Man mag es mir nachsehen - aber ich befürchte ein stückweit die Entprofessionalisierung der pflegerechtswissenschaftlichen Debatte und mit Verlaub, nicht selten tragen hierzu m.E. namhafte Vertreter meiner eigenen Profession dazu bei.

In diesem Sinne möchte ich mit diesem BLOG provozieren, aber freilich auch zum weiteren Nachdenken anregen. Auffällig ist, dass sich offensichtlich im Laufe der Jahre eine “in sich geschlossene Gesellschaft” von Pflegerechtlern “gebildet” hat - mal von kleineren Scharmützel zwischen “Lieblingsfeinden” und von sog. “Ayatollahs” abgesehen.

Eine echte rechtswissenschaftliche Auseinandersetzung im pflegerechtlichen Diskurs findet kaum statt; dies muss verwundern, sind doch im Übrigen gerade die Rechtswissenschaftler durchaus ein “streitbares” und nicht immer um einen Konsens bemühtes “Völkchen”.

Nun - ich habe dazu “meinen Beitrag” geleistet, entspreche ich doch nach dem Bekunden etlicher Zuschriften nicht dem “Ideal” eines bequemen Juristen, der ab und an die Fahne - je nach Interessenlage - in den ideolgischen Wind einer bestimmten Profession, geschweige denn Verbänden oder Institutionen hängt.

Meine in der Fachzeitschrift PflegeRecht bis dato erschienenen Beiträge legen von brisanten, zuweilen aber auch pointierten Fragestellungen ohne gesonderte Rücksichtsnahme auf irgendwelche “inthronisierten Pflegerechtspäpste” oder “Pflegekundler” beredtes Zeugnis ab und ich kann und will dabei nicht leugnen, dass ich persönlich eine gewisse Trivialisierungstendenz im Pflegerechtsdiskurs feststelle, die sich daraus erklärt, als dass seit Jahrzehnten die selbsternannten Pflegerechtler einer gewissen “Ideen-Plagiat-Kultur” gefrönt haben, in dem diese das Arztrecht im Verhältnis 1:1 auf die Pflege übertragen haben und überdies Pflegekundler im Begriff sind, das Terrain zu besetzen, ohne allerdings das Recht in seiner Breite kritisch hierbei zu reflektieren. Rechtskundige Pflegedirektoren lassen uns an ihren Ein- und Weitsichten teilhaben; dies ist für sich genommen eigentlich unproblematisch, wenn doch wenigstens ansatzweise ein stückweit auch die Literatur und im Zweifel die dazugehörige Rechtsprechung abgebildet wird. Die Literaurrecherche ist vielfach mäßig bis geradezu dürftig und da nimmt es m.E. nach nicht wunder, dass “Pflegerechtsirrtümer” dauerhaft in den Köpfen der nach Rechtssicherheit zu Recht strebenden Mitarbeiter (im Übrigen nicht nur Entscheidungsträger und Führungskräfte) zementiert werden.

An diesem Punkte soll denn auch der neue BLOG Brennpunkt - Pflegerecht ansetzen: Er will provozieren und vielleicht den zaghaften Versuch unternehmen, ein wenig mehr “frischen Wind” in die allzu sehr verstaubten “Elfenbeintürme” so mancher Pflegerechtler oder Pflegekundler zu bringen, so dass diese sich vielleicht auch “erbarmen”, sich in die vermeintlichen Niederungen “handfester Dogmatik” herabzuschwingen.

Ich freue mich jedenfalls auf lebhafte Diskussionen und - ein Schelm, der dabei Böses denkt - vielleicht auch auf Reaktionen von einigen Autoren, von denen ich künftig - mehr als bisher - dogmatische Disziplin einfordere. Es droht eine Verflachung des pflegerechtlichen Diskurses und da scheint es mir allemal angebracht, um der Rechte der Patienten und Bewohner willen auch deutliche Worte anzubringen, mag auch die eine oder andere “Seele” hierüber betrübt sein.

Natürlich sind Sie alle herzlich eingeladen, zu den Themen Stellung zu beziehen, Anregungen oder Kritik anzumelden und ggf. neue Themen vorzuschlagen.

Als erstes Thema habe ich mich dazu entschlossen, nochmals zu der leidigen Debatte um die Aufsichtspflichten über einen an Demenz erkrankten Bewohner in stationären Einrichtungen Stellung zu beziehen. Insofern übernehme ich den erst kürzlich auf den Seiten des IQB online gestellten Kurzbeitrages hier im Original.

Ihr Lutz Barth, 29.04.09

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29.4.2009 von admin.

Entscheidungsfindung zwischen Sicherheit und Mobilitätsförderung:Die Suche nach dem Königsweg … so lautet ein aktueller Beitrag der Autoren Doris Bredthauer, Thomas Klie und Madeleine Viol in der Zeitschrift BTPrax 1/2009 und widmet sich im Kern einem nach wie vor zentralen Thema aus dem Pflegealltag: der Problematik der freiheitsentziehenden Maßnahmen in stationären Einrichtungen. Erneut hat der Freiburger Rechtswissenschaftler Thomas Klie die Notwendigkeit gesehen, darauf hinzuweisen, dass sich die „pflegerechtliche Diskussion um die „Aufsichtspflicht“ in vollstationären Pflegeeinrichtungen nicht immer auf der Höhe der Zeit“ befindet und verweist hierzu auf den diesseits verfassten Dreiteiler in der Zeitschrift PflegeRecht zu den Aufsichtspflichten einer Alten- und Pflegeeinrichtung über einen dementiell erkrankten Bewohner.[1] Bereits seinerzeit hat Klie die Initiative ergriffen und im Rahmen eines Beitrages zugleich die Möglichkeit genutzt, in der Zeitschrift PflegeRecht[2] auf den diesseitigen Beitrag Stellung zu beziehen, worauf wiederum Barth[3] repliziert hat. Hier hätte man/frau eigentlich erwarten dürfen, dass die Autoren der Vollständigkeit halber hierauf auch hinweisen, was allerdings unterblieben ist. Aus fachlicher Sicht ist dem Disput derzeit nichts hinzuzufügen, außer der Tatsache, dass es doch ein wenig verwunderlich ist, dass Herr Klie sich offensichtlich außerstande sieht, mit entsprechenden Rechtsargumenten aufzuwarten, die darlegen, dass der „pflegerechtliche Diskurs sich nicht auf der Höhe der Zeit befindet“!  Dies verwundert, weil der Begriff „Aufsichtspflicht“ nicht deshalb obsolet geworden ist, nur weil wir meinen, diesen durch das sog. „herausfordernde Verhalten“ ersetzen zu müssen und im Übrigen von den Autoren die These vertreten wird, dass gleichsam intraprofessionelle Wissensbestände dazu beitragen, „dass die juristische Diskussion verbindliche Bezugspunkte für die Sorgfaltsmaßstäbe erhält, die gerade im Haftungsrecht eine besondere Rolle spielen.“[4] Dem ist mitnichten so und hier scheinen sich die Autoren – ihrer Worte bedienend – nicht „auf der Höhe der Zeit zu befinden“, zumal ein Blick in die gängige und vor allem aktuelle Kommentarliteratur – auch solche zum Betreuungsrecht -  zeigen wird, dass eben die Aufsichtspflichten nach wie vor ein Thema sind und zwar exakt auch unter diesem Begriff. Dies kann letztlich auch nicht anders sein, müssen wir uns doch der Sprache des Gesetzgebers bedienen, wenn wir meinen, uns in gewichtigen Fragen positionieren zu wollen. In der Sache selbst reicht es allerdings – mit Verlaub und bei aller Bescheidenheit – nicht zu, lediglich in einer Fußnote darauf hinzuweisen, dass die Positionen von Barth problematisch seien[5], ohne auch nur im Ansatz auf die rechtlichen Argumente einzugehen.  

Ich hoffe doch sehr, dass dieser „Stil“ nicht zum „Standard“ guten wissenschaftlichen Arbeitens erhoben wird.  Anlass zu dieser Anmerkung besteht insbesondere deshalb, weil gerade Klie meint, dass auch in den juristischen Diskursen die Träger und Mitarbeiter unterstützt werden sollten, sich einem vorfachlichen Aufsichtsverständnis zu entziehen.[6] Zugleich meint er mit Blick auf den Begriff der „Aufsicht“, dass wir als Juristen uns auch der Sprache der Pflegewissenschaften zu bedienen haben und „nicht mit Kategorien Diskussionen belasten, die weder juristisch zutreffend noch an die fachwissenschaftlichen Diskussionen anschlussfähig sind“.[7] In aller Deutlichkeit darf hier konstatiert werden: Juristen „belasten“ keine Fachdiskussion und vor allem ist es völlig absurd, wenn die Träger und Mitarbeiter dazu aufgerufen werden, sich einem „vorfachlichen Aufsichtsverständnis“ zu entziehen. Dies zu fordern bleibt offensichtlich nur einem Hochschullehrer vorbehalten, während demgegenüber StudentInnen in entsprechenden juristischen Klausuren oder Hausarbeiten für ein solches Verständnis von der Bedeutung des Rechts im Allgemeinen und im Besonderen bei der Klärung einer gewichtigen Rechtsfrage sicherlich kaum „Lorbeeren ernten“ würden. So geht das beileibe nicht und es bleibt den Autoren freilich vorbehalten, in adäquater Weise sich im fachlichen Diskurs zu Wort zu melden und da es sich um eine aufgeworfene juristische Frage handelt, darf denn auch ein wenig mehr „Dogmatik“ erwartet werden, anstatt darüber zu philosophieren, ob Juristen einen Diskurs belasten. In der Sache selbst darf auf die in den Fußnoten verwiesenen Beiträge verwiesen werden, denn ich verspüre derzeit keinen gesteigerten Drang, sich mehrfach wiederholen zu müssen. Klie lässt sich von Annahmen leiten, die mehr als lebhaft im Recht (!) diskutiert werden können, mag dies auch aus pflegewissenschaftlicher Perspektive anders gesehen und gewertet werden.Ein Blick in die aktuelle Kommentarliteratur lässt denn auch gewisse Zweifel aufkommen, ob der Begriff der „Aufsichtspflicht“ in der Auflösung begriffen ist! Das Thema wird „uns“ also weiter begleiten und da erscheint es nicht ausgeschlossen, dass in absehbarer Zeit weitere Stellungnahmen erfolgen.  

Dies insbesondere deshalb, weil die Autoren Bredthauer / Klie / Viol die Frage aufgeworfen haben, „ob die Anwendung freiheitsbeschränkender Maßnahmen überhaupt dem aktuellen Stand medizinisch-pflegerischer Erkenntnisse entsprechen bzw. zum „Wohle“ des Betreuten eingesetzt werden.“[8] Bei der allgemeinen Euphorie über die Bedeutung einer sog. „state of the art“ – Klausel und den „Wissensbeständen“ erscheint es demzufolge wohl nicht ausgeschlossen, dass im intraprofessionellen Raum die Pflegenden künftig ihren „eigenen Haftungsstandard“ generieren können, aus dem dann verbindliche Maßgaben für die Juristen resp. den Richter folgen. Das dem nicht so ist, wird in der Tat demnächst zu erörtern sein und zwar ausnahmslos unter juristischen Gesichtspunkten. Mir scheint, dass einige Pflegerechtswissenschaftler sich an dem jahrzehntelangen Streit zwischen den Mediziner und Juristen erinnern, wonach auch dort gelegentlich behauptet wurde, dass „Recht treibe seltsam hässliche Blüten“ und der Frage leidenschaftlich nachgegangen wurde (und neuerdings auch wieder wird), wie viel „Recht“ die „Medizin“ noch „verträgt“!Nun – dazu werden wir uns positionieren müssen, bevor uns etwaige „Sprach- oder Denkverbote“ ereilen und werden uns zu gegebener Zeit aufmachen, zwar keinen „Königsweg“, aber einen gangbaren Weg zu finden, der weder der juristischen noch der pflegewissenschaftlichen Sichtweise eine Prädominanz einräumt, da ohne Frage die Juristerei nicht ohne medizinische und/oder pflegerische Anknüpfungstatsachen auskommt - wie eben auch umgekehrt! Nun hat Herr Barth mal wieder eine etwas vitalere Diskussion geführt und war vielleicht auch ein wenig „angriffslustig“, wie zuletzt Thomas Klie in seinem Beitrag in der Zeitschrift PflegeRecht mutmaßte.[9] Seinerzeit unterlag er zwar einem Irrtum, wenngleich ich doch heute unumwunden eingestehe, dass es jedenfalls nicht den Ansprüchen wissenschaftlichen Arbeitens genügt, schlicht zu behaupten, jemand befinde sich nicht auf der Höhe der Zeit!Wenn dem so wäre, müssten tunlichst alle neu aufgelegten Kommentare, so u.a. der „Staudinger“ oder der „Münchener Kommentar“ zum BGB schnellstens einer Überarbeitung unterzogen werden, mal ganz davon abgesehen, dass sich entgegen der Auffassung von Klie auch die Rechtsprechung sich nicht in der Gänze von dem Rechtsbegriff (!) der Aufsichtspflicht verabschiedet hat.Nun wollen wir doch hoffen, dass wir als Autoren uns bei Abfassen eines Beitrages nicht an einem Ort befinden, der frei von allgemein zugänglicher Literatur und Rechtsprechung ist.  Überdies soll den allerdings auch nicht verabsäumt werden, darauf hinzuweisen, dass auch gute fachliche – nämlich gerontopsychiatrische – Gründe dafür streiten, in Grenzen eine „Aufsichtspflicht“ anzuerkennen, mal ganz davon abgesehen, dass der an Demenz Erkrankte nicht stets seinem „Lebensrisiko“ auszusetzen ist. Dies kann nur in den Fällen gelingen, wenn dem mainstream der Ethik folgend die „Demenz“ als Krankheit geradezu „verklärt“ wird und es geradezu despektierlich erscheinen muss, überhaupt von einer „Krankheit“ zu sprechen. Auch dazu wird noch weiter „vorzutragen“ sein, denn die in der Fachliteratur aufgeworfene Frage, wo denn die psychisch alten kranken Menschen geblieben sind, ist schlicht durch die Bewohnerstruktur einer ganz durchschnittlichen offenen Alteneinrichtung beantwortet worden. Eine auch gegenwärtig nicht mit aller Konsequenz geführten Diskussion ist daher neu zu entfachen, denn die bisherigen Kategorien von den „offenen“, „halboffenen“ und „geschlossenen“ Einrichtung(en) scheinen keine Gültigkeit mehr zu beanspruchen. L. Barth, 29.04.09 

[1] PflR 01/08, S. 3ff.; 02/08, S. 53 ff. u. PflR 03/08, S. 103 ff.

[2] Klie, Förderung von Mobilität und Sicherheit bei Menschen mit demenziellen Einschränkungen in stationären Einrichtungen und die Debatte um die „Aufsichtspflicht“, in PflR 08/2008, S. 366 ff.

[3] Barth, Nochmals: Die Aufsichtspflicht – eine Erwiderung zum Beitrag von Klie, in PflR 10/2008, S. 474 ff.

[4] Bredthauer, Klie, Viol, in BtPrax 01/2009, S. 18 (19)

[5] So aber die Autoren in Fn. 9

[6] So expressis verbis Klie, in PflR 08/2008, S. 366 ff. (372)

[7] Klie, ebenda, S. 373

[8] Bredthauer, Klie, Viol, in BtPrax 1/2009, S. 18 ff. (19)

[9] in PflR 08/2008, S. 366 ff

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